刑法第二十八条 胁从犯

第二十八条 对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

条文主旨

本条是关于胁从犯及其处罚原则的规定。

立法背景

1．1979年立法的情况。1979年刑法第二十五条规定，对于被胁迫、被诱骗参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节，比照从犯减轻处罚或者免除处罚。根据上述规定，1979年刑法中的胁从犯包括两种情况，一是指因被胁迫而跟从他人实施犯罪行为的人。胁从犯虽然是被胁迫参加犯罪，但其人身并未受到完全强制，只是害怕自身遭遇危险等原因而按照他人要求实施犯罪，相当程度上仍然有选择自己行为的自由，主观上是有罪过的。因此，应当负刑事责任。同时，考虑到行为人的犯罪行为毕竟是被他人胁迫实施的，规定对其减轻或免除处罚是符合罪责刑相适应原则的。

二是受诱骗实施犯罪的情况。主要是指因思想糊涂、愚昧无知，受他人蒙蔽欺骗而参加共同犯罪。需要注意的是，根据1979年刑法的规定，受诱骗实施犯罪，主要是行为人因年轻、缺乏经验、辨别是非能力不强等原因，受到他人蛊惑、裹挟，在主观上对于自己行为的犯罪性质没有完全认识清楚的情况，对于行为人完全明白自己是在实施犯罪行为，只是因为受他人的物质、金钱、美色引诱而自愿参加犯罪的，不能认定是胁从犯。关于胁从犯的处罚原则，主要是考虑到胁从犯参加犯罪是被迫或者被诱骗的，主观上不是完全积极自愿，一般情况下在整个犯罪活动中所起的作用相对于主犯较小，相对于从犯也比较小，是共同犯罪人中危险性最小的一种，因此，1979年刑法规定，“应当按照他的犯罪情节，比照从犯减轻处罚或者免除处罚”。

2．1997年修订刑法的情况。1997年刑法修订时，对1979年刑法关于胁从犯的规定有两处修改：一是，删去“被诱骗”参加犯罪的情形。作这一修改的主要原因是，有意见提出，“被诱骗”参加犯罪的规定理论上似乎难以成立，因为如果行为人确实属于被诱骗，则其主观上对于犯罪行为缺乏认识，因而不构成犯罪的故意，不应当作为共同犯罪处理；如果行为人对其行为有认识，意志上也是自由的，其主观上完全是出于故意而实施犯罪，应当根据其在共同犯罪中所起的作用予以处罚。同时，从实践中的情况看，所谓“被诱骗”参加犯罪，往往较难界定。总之，考虑到“被诱骗”与“被胁迫”性质不同，“被引诱”不应属于胁从犯的特征，建议删去“被诱骗”的规定。

二是，对于胁从犯的处罚原则直接作出规定，删去了“比照从犯”的规定。这一修改的主要考虑是，有的意见提出，共同犯罪人刑事责任的大小，除了其在共同犯罪中的地位和作用大小之外，还涉及各共同犯罪行为人本身的一些情节，比如自首、立功、累犯等从轻、减轻、免除或者从重处罚等处罚原则。一般情况下，比照从犯从宽处理是可以的，但如果从犯具有法定量刑情节而胁从犯没有该种情节的，对胁从犯仍比照从犯减轻处罚或者免除处罚，会出现罪责刑不相适应的情况。

这一意见的内在基础在于，胁从犯承担刑事责任的根据是其自身实施的犯罪行为，按照罪责刑相适应和罪责自负的要求，对胁从犯独立规定处罚原则是完全可行和必要的。事实上，从实际情况看，胁从犯在共同犯罪中所起的实际作用、造成的社会危害，并不一定总是比从犯轻。基于以上考虑，1997年修订刑法对胁从犯的处罚原则直接作出了规定，即不再比照从犯，而是按照其自身的犯罪情节从轻或者减轻处罚。

条文解读

根据本条规定，对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。所谓“被胁迫参加犯罪”，是指行为人在他人对其施加精神强制，处于恐惧状态下，不敢不参加犯罪。根据本条规定，对胁从犯应当根据他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。所谓“应当”，就是只要认定其属于胁从犯，就应予以减轻或者免除处罚。所谓“按照他的犯罪情节”减轻或者免除处罚，是指在决定具体予以减轻处罚还是免除处罚时，要根据被胁迫犯罪的人参与实施犯罪行为的程度、对危害后果的发生所起到的实际作用大小等情况确定。

例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，组织、利用邪教组织破坏国家法律、行政法规实施，符合该司法解释第四条的相关规定，但行为人能够真诚悔罪，明确表示退出邪教组织、不再从事邪教活动的，可以不起诉或者免予刑事处罚。其中，行为人系受蒙蔽、胁迫参加邪教组织的，可以不作为犯罪处理。