刑法 第二十六条 主犯

第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

条文主旨

本条是关于主犯、犯罪集团及对犯罪集团首要分子和其他主犯处刑原则的规定。

立法背景

1．1979年立法的情况。1979年刑法第二十三条规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于主犯，除本法分则已有规定的以外，应当从重处罚。

共同犯罪中的主犯及犯罪集团中的首要分子主观恶性大，对社会危害严重，对他们的处罚原则充分体现了我国刑法罪责刑相适应的原则，有利于严厉打击共同犯罪中的首要分子和主犯。1979年刑法关于主犯从重处罚的规定，实际上是按照共同犯罪中不同犯罪参与人的地位、作用对共同犯罪人进行分类的司法传统。

根据犯罪分子在共同犯罪中所起的作用对其进行分类，主要有以下理由：一是，这种分类符合我国的历史传统和司法习惯。从解放区时期起，审判实践中就主要根据犯罪分子在共同犯罪中所起的作用确定各个犯罪分子的刑事责任。二是，这样分类有利于发挥刑事政策的作用，体现对犯罪分子区别对待的政策和原则，根据犯罪分子在共同犯罪中所起作用的大小，确定刑事责任和惩罚的轻重。三是，犯罪集团相对于一般共同犯罪具有更大的危险性和社会危害性，应当作为刑法惩治的重点。对犯罪分子分清主次首从，便于分化瓦解犯罪集团。四是，区分共犯成员各自的刑事责任，可以根据其社会危害性的大小，分别量刑。

基于此，1979年刑法将共同犯罪区分为主犯、从犯和教唆犯。这里规定的共同犯罪的主犯，主要包括两种人：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子；二是其他在犯罪集团或一般共同犯罪中起主要作用或罪恶重大的人员。由于1979年刑法分则中有些条文对主犯专门规定了较重的法定刑，因此，在总则部分原则性规定对主犯除分则另有规定外，从重处罚。这样，对于分则中对主犯有专门规定的，应直接适用分则的规定进行处罚。这些规定有，1979年刑法第九十四条、第九十五条、第九十六条、第九十八条、第一百零二条、第一百一十八条、第一百二十条、第一百二十二条、第一百三十七条、第一百六十条等。

2．1997年修订刑法的情况。1997年刑法修订时，对本条作了较大修改。主要包括两个方面：

一是，增加了犯罪集团的概念。1979年刑法虽然有犯罪集团的名称，但是没有对犯罪集团的定义予以明确，一定程度上导致理论和实践的认定困难。为了准确认定犯罪集团，1984年6月《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》第二条规定，刑事犯罪集团一般应具备下列基本特征：其一，人数较多（3人以上），重要成员固定或基本固定；其二，经常纠集一起进行一种或数种严重的刑事犯罪活动；其三，有明显的首要分子。有的首要分子是在纠集过程中形成的，有的首要分子是在纠集开始时就是组织者和领导者；其四，有预谋地实施犯罪活动；其五，不论作案次数多少，对社会造成的危害严重或者具有的人身危险性巨大。

1997年刑法根据与犯罪集团做斗争的需要，在总结实践经验的基础上，在第二六条第二款规定：三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。关于该规定，也有一些其他意见。有的部门建议，在刑法中不必规定犯罪集团，而应规定有组织犯罪，将有组织犯罪作为共同犯罪的特殊形式，将黑社会犯罪作为有组织犯罪的特殊形式。这样，在刑法总则中规定了共同犯罪和主犯从重的基础上，进一步规定什么是有组织犯罪和黑社会犯罪；在刑法分则中规定策划、指挥、参加犯罪组织罪以及策划、指挥、参加黑社会组织罪，对于一些经常以有组织的形式实施的犯罪，可以在具体条文中规定有组织实施该罪的首要分子加重处罚。在进一步研究中，对于上述意见各方存在不同认识，立法机关最终未予采纳。

二是，对主犯处罚原则作了重大修改。1979年刑法仅原则性地规定了主犯从重处罚，但对于不同类型的主犯如何处罚，没有做出规定。1997年刑法修订过程中，明确规定犯罪集团的首要分子要按照集团所犯的全部罪行处罚；其他共同犯罪中的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。这样修改，更符合罪责刑相适应原则的要求，也与以共同犯罪中地位作用区分共同犯罪人的分类原则相适应。

对这一修改，有的意见提出，主犯处罚原则删去了1979年刑法规定的“从重处罚”的规定，从犯的处罚规定为“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”，而不是规定按参与的犯罪处罚。这两类犯罪主体，以哪一个作为处罚的基准，似乎存在不协调。建议保留对犯罪集团的首要分子和其他主犯从重处罚的规定。立法机关经研究认为，对犯罪集团的首要分子按照犯罪集团的全部罪行处罚，对共同犯罪中的其他主犯按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚，本身就体现了首恶从严的精神。同时，如果主犯规定从重处罚，同时从犯规定从宽处罚，这样反而不利于确定主犯和从犯的处罚基准。因此，最终对该建议未予采纳。

此外，1979年刑法施行后，全国人大常委会在一些单行刑法中对涉及经济犯罪的共同犯罪的处罚原则作了一定的补充。如1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治走私罪的补充规定》第四条规定，二人以上共同走私的，按照个人走私货物、物品的价额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对走私集团的首要分子，按照集团走私货物、物品的总价额处罚；对其他共同走私犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同走私货物、物品的总价额处罚。

1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条规定，二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。根据上述规定，走私犯罪和贪污贿赂犯罪集团的首要分子以及其他情节严重的主犯，都要按照犯罪的总价额定罪处罚。由于1979年刑法在分则中对一些共同犯罪的主犯规定了处罚。这种在某一具体犯罪中单独规定共同犯罪处罚标准的模式，没有在1997年刑法中得以延续。1997年刑法总则中对共同犯罪共犯的处罚原则是统一的处罚原则，适用于分则所有的罪名。

条文解读

本条共分四款。

第一款是关于什么是主犯的规定。根据本款规定，主犯包括两种人：一种是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，即组织犯罪集团，领导、策划、指挥犯罪集团成员进行犯罪活动的组织、领导者，可能是一个人，也可能是数个人。另一种是在共同犯罪中起主要作用的人。所谓“起主要作用的人”是指在共同犯罪中，实际起到出谋划策、组织指挥、积极实施等重要作用，或者对发生危害结果起重要作用的人。

第二款是关于犯罪集团的定义的规定。根据本款规定，犯罪集团应当具备三个条件：一是，必须由三人以上组成；二是，为了共同进行犯罪活动；三是，有较为固定的组织形式。所谓“固定”包括参与犯罪的人员的基本固定和犯罪组织形式的基本固定。

第三款是关于对组织、领导犯罪集团的首要分子处罚原则的规定。根据本款规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，即首要分子要对他所组织、领导的犯罪集团的全部罪行承担刑事责任。所谓“组织、领导犯罪集团的首要分子”是指在犯罪集团进行的犯罪活动中，起组织、领导、策划、指挥作用的主犯。

第四款是关于对其他主犯处罚原则的规定。根据本款规定，对除组织、领导犯罪集团的首要分子以外的其他主犯，应当按照该主犯在共同犯罪活动中所参与的或者由他组织、指挥的全部罪行处罚。由于其他主犯有的是在犯罪集团中首要分子的组织、领导下，积极从事犯罪活动或者在犯罪活动中起到重要作用的人员，有的是在一般的共同犯罪或者尚不构成犯罪集团的犯罪团伙中起主要作用的人员，其行为的社会危害性相对犯罪集团的首要分子来说要小些，因此，本条规定了与首要分子有所差别的处罚原则。但是，从罪责刑相适应原则的要求看，其精神是一致的，即都是对自己应当负责的行为承担刑事责任，体现了刑法责任自负的基本要求。