刑法第十二条：刑法溯及力

第十二条 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

条文主旨

本条是关于我国刑法在时间上的适用范围的规定。

立法背景

刑法在时间上的适用范围，是指刑法的生效和效力终止的时间，即刑法的时间效力。同时，刑法对它公布实施前的行为是否具有追溯既往的效力，也是刑法时间效力需要解决的问题，通常称为刑法的溯及力问题。各国刑法对时间效力都作出明确规定。我国刑法的时间效力采从旧兼从轻原则，即对犯罪行为原则上应当适用行为时的法律规定，但如果适用新的法律规定对犯罪人更为有利的，则应适用新的法律规定。

这一原则体现了法律的公平，也符合罪刑法定原则的基本要求。罪刑法定原则要求必须以行为时的法律为依据，去判定行为人的行为是否构成犯罪和应如何追究刑事责任。因此，一些国家的宪法中明确规定了法律不得溯及既往的原则。随着刑事法治的发展和人权保障的不断加强，一般认为罪刑法定原则也不是一概禁止溯及既往，而是禁止重法溯及既往，即对罪犯有利的溯及既往是允许的，符合保障人权的精神。因此，本条按照现代法治原则和罪刑法定的要求，规定了原则上从旧，同时如果从新处罚更轻的，就从轻的原则。根据刑法第四百五十二条的规定，本法于1997年10月1日起施行。本条规定的就是在本法施行前发生的犯罪行为如何处理的问题。

条文解读

本条共分为两款。

第一款是关于新的刑法对生效以前发生的犯罪行为有无溯及力的规定。对于中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为的处理原则，我国刑法采用的是从旧兼从轻的原则，即新法原则上不溯及既往，但新法对行为人处罚更轻时例外。具体内容有以下几方面：

1．在新刑法1997年10月1日生效以后发生的一切犯罪行为，都应当适用新的刑法，原刑法和制定的单行刑事法律对新发生的犯罪不再适用。

2．新刑法施行后，在民事、经济、行政法律中，关于适用原刑法有关条文追究刑事责任的规定，如果新刑法已有具体的罪与刑的规定，原有规定不再适用；如果新刑法对原刑法规定的内容没有修改，只是条文顺序号变了，原规定适用的条文对不上号了，应当适用新的条文；如果在适用中不明确或者有争议的，可以由全国人民代表大会常务委员会解释；新刑法施行以后，对于其生效前发生的行为，如果原有法律不认为是犯罪，新刑法认为是犯罪的，如有的计算机犯罪、证券犯罪等，应适用原来的法律，按无罪处理。

如果原有法律认为是犯罪，新刑法也认为是犯罪，并且“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的”，应当适用原有法律，但是遇到新刑法规定的处刑较轻时应当适用新刑法。也就是说，只有在不认为是犯罪或者处刑较轻这两种情况下，新刑法才能溯及既往。其中“处刑较轻的”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法规定的法定刑为轻。

确定法定刑是否属于较轻时，应当先比较新旧刑法规定的法定最高刑哪个更轻；如果法定最高刑相同，则比较法定最低刑哪个较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者法定最低刑是指该幅度的最高刑或者最低刑，如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者法定最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的刑事案件，如果刑法规定的处刑标准、法定刑与修订刑法前相同的，应当适用修订前的刑法。

需要注意的是，本条规定刑法适用上从旧兼从轻是刑法效力范围的一般原则，1997年刑法修订以后，全国人大常委会还通过多个刑法修正案对刑法作出了一系列修改，这些经刑法修正案修改前后的刑法规定如何具体适用，也应当按照这个总体原则去进行判断。近些年来的刑法修正案（八）、刑法修正案（九）对刑法修改的内容广泛，其中既有过去完全不是犯罪行为增加为犯罪行为的，过去认定为其他犯罪修改刑法后规定专门犯罪的，也有总则中刑罚制度的修改，还有其他程序性修改等，情况复杂，因此新的刑法修正案出台后，一般也有司法解释具体跟进，对有关可能存在不同认识的犯罪如何适用作出具体规定。如最高人民法院、最高人民检察院关于刑法修正案（八）、刑法修正案（九）时间效力问题的解释。

（1）关于以前属于犯罪行为，刑法修改后规定为其他专门罪名的，如何适用刑法的问题。如考试作弊犯罪。对于2015年10月31日以前组织考试作弊，为他人组织考试作弊提供作弊器材或者其他帮助，以及非法向他人出售或者提供考试试题、答案，根据修正前刑法应当以非法获取国家秘密罪、非法生产、销售间谍专用器材罪或者故意泄露国家秘密罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后刑法第二百八十四条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。又如虚假诉讼犯罪，对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后刑法第三百零七条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。实施第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。

（2）对有关程序性规定，适用修正后刑法。如刑法修正案（九）增加的网络侮辱、诽谤的协助提供证据的规定，司法解释规定，对于2015年10月31日以前通过信息网络实施的刑法第二百四十六条第一款规定的侮辱、诽谤行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，适用修正后刑法第二百四十六条第三款的规定。关于刑法修正案（九）修改的虐待告诉才处理的条件，司法解释规定，对于2015年10月31日以前实施的刑法第二百六十条第一款规定的虐待行为，被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的，适用修正后刑法第二百六十条第三款的规定。

（3）有关量刑制度的修改，如何适用刑法，应按照从旧兼从轻的原则确定。如关于刑法修正案（九）增加的贪污受贿罪终身监禁的适用，司法解释规定，对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释，可以罚当其罪的，适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。

（4）有关刑罚执行制度的规定。如刑法修正案（八）对无期徒刑实际最低执行刑期作了修改，进一步提高。对此如何适用，有关司法解释规定，2011年4月30日以前犯罪，被判处无期徒刑的罪犯，减刑以后或者假释前实际执行的刑期，适用修正前刑法第七十八条第二款、第八十一条第一款的规定等。

第二款是关于对已经按原有法律作出的生效判决如何处理的规定。对于新刑法生效以前，依照原法律已经作出的生效判决，既包括有罪判决，也包括无罪判决，仍然是继续有效的判决，不能因新刑法的实施而有所改变。依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。当然如果由于特定时代、特定原因的一些犯罪，现在看来危害性有所变化的，可以在刑罚执行中减刑、假释等方面有所考虑，或者适用特赦制度，但不能因法律修改后，对原来的判决重新审判。