刑法:但书规定

我国《刑法》第13条关于犯罪概念的规定中对于出罪事项的规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一规定以“但是”一语为引导，在刑法理论上称为但书。但书在我国《刑法》中是极为常见的一种规定方式。但犯罪概念中的但书规定最为著名，因此本文所称但书规定，仅指我国《刑法》第13条关于犯罪概念中的但书规定。但书规定作为我国刑法规范的重要组成部分，对于刑事立法与刑事司法都具有指导意义。

但书规定在刑法分则中的涵括

我国《刑法》中的但书规定对于刑法分则的制定具有总括性的指导意义，这是由刑法总则与分则的逻辑关系决定的。《刑法》第13条的但书规定表明，我国《刑法》中的犯罪存在定量要素，因此在《刑法》分则中关于具体犯罪的规定也必然贯彻这一原则。从我国《刑法》分则关于具体犯罪的规定来看，主要可以分为两种情形：

（一）具有罪量要素的犯罪

具有罪量要素的犯罪在构成要件上就有情节严重、数额较大或者其他限制性规定，立法者不仅规定了这些犯罪的构成要件该当的行为（犯罪的定性要素），而且规定这种行为必须达到情节严重、数额较大或者其他限制性程度（犯罪的定量要素）。只有同时具备以上两个方面的要素，才能构成犯罪。对于这些犯罪来说，罪量要素已经体现了但书规定的立法精神，因此不存在直接适用但书规定的问题。

例如我国《刑法》第270条规定的侵占罪，以数额较大、拒不退还或者拒不交出为罪量要素。因此，在不具备以上罪量要素的情况下，就不构成本罪。反之，如果具备了以上罪量要素，就构成本罪，而不能以犯罪情节显著轻微、危害不大而出罪。我国学者将具有罪量要素的犯罪称为绝对不能适用但书规定的犯罪，指出：“刑法分则将‘情节较重’、‘情节严重’作为某些行为构成犯罪的必要条件，是考虑某些行为中具有情节较轻，包括情节显著轻微情形的，社会危害性不大，不应当规定为犯罪。据此，‘情节显著轻微’当然不属于情节较重或者情节严重，不能在具备较重情节或者严重情节的犯罪行为中再去认定‘情节显著轻微危害不大’的情况”。①应该说，以上解释是符合立法逻辑的。因为罪量要素的规定本身就是具体犯罪的可罚性条件，已经将但书规定的情形排除在外，当然也就没有适用但书规定的余地。正如我国学者指出：“刑法分则中基本罪状的定量因素起着过滤和筛选所有符合具体构成定性要件中已不属于‘情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’的作用，从而使总则第13条的规定在分则中有具体的依托。”②但这只是逻辑上对法条的分析，在司法实践中并非完全如此。

（二）没有罪量要素的犯罪

没有罪量要素的犯罪又可以分为两种情形：

（1）法定最低刑在有期徒刑三年以上的，这是一些性质严重的犯罪，例如故意杀人罪等。对于这些犯罪来说，只要实施了构成要件的行为，就构成犯罪，而没有罪量的限制。因此，在逻辑上这些犯罪也不存在适用但书规定的问题。

（2）虽然没有规定罪量要素，但法定最低刑是拘役或者管制的，这是一些性质较轻的犯罪。这些犯罪从逻辑上看，既然没有罪量要素的规定，那么只要实施了构成要件的行为，就应该构成犯罪。但在司法实践中，也并非只要实施了上述行为即构成犯罪，仍然需要考量其行为是否达到应受刑罚处罚的程度。在这种情况下，对于这些犯罪能否适用但书规定予以出罪，在我国刑法学界存在较大的争议。肯定说认为，这些性质较轻而分则条文又没有定量因素限制的犯罪，属于可以适用但书规定的犯罪。

例如非法侵入住宅罪，我国《刑法》第245条规定，非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。但从我国的国情来看，一般情节的非法侵入住宅的行为还不具有严重的社会危害性，司法机关也只是将情节严重的非法侵入他人住宅的行为当作犯罪处理。而且，我国《治安管理处罚法》第40条第3项也将“非法侵入他人住宅”的行为规定为违反治安管理的一般违法行为，所以，对于情节一般的非法侵入他人住宅的行为可以适用但书认定为非罪。

按照这一观点，如果非法侵入他人住宅的行为一律追究刑事责任，则无法与《治安管理处罚法》的规定相衔接。在这种情况下，对于情节显著轻微危害不大的非法侵入他人住宅的行为，就应当适用但书，不认为是犯罪；同时，对这种行为按照《治安管理处罚法》予以处罚。以上理解在逻辑上还是能够成立的，是对刑法关于非法侵入他人住宅罪没有规定情节严重的一种补救。否定说认为，即使是对这些性质较轻而分则条文又没有定量因素限制的犯罪也不能适用但书作为出罪根据，但可以通过对其构成要件行为进行实质解释而予以出罪。例如张明楷教授指出：“刑法的解释者、适用者在解释和适用刑法规定的犯罪成立条件时，也必须从实质上理解，只能将值得科处刑罚的违法、有责的行为解释为符合犯罪成立条件的行为。因此，邮政工作人员私拆一封并无重要内容的信件、且并未造成严重后果的行为，并不是符合《刑法》第253条所规定的犯罪成立条件的行为；应以行为不符合犯罪成立条件为由宣告无罪，而不是直接以《刑法》第13条的但书为根据宣告无罪。”

应当指出，我国《刑法》第253条规定的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪也没有规定罪量要素，因此存在对于情节轻微的私拆他人信件的行为是否可以适用但书规定予以出罪的问题。从以上肯定说与否定说的分歧来看，只是表现在能否援引但书规定予以出罪的问题上。但对于这种情节轻微的行为不应当作为犯罪来处理这一点上，两者的观点是相同的，笔者还没有见到对于这种情节轻微的行为应当一概入罪的极端观点。当然，危险驾驶罪是一个另外需要专门讨论的问题。

要而言之，从立法逻辑来看，但书规定在刑法分则具有罪量要素规定的犯罪中已经得到体现；在刑法没有规定罪量要素的犯罪中，性质严重的犯罪排斥了但书规定的适用；而性质较轻的犯罪是否可以适用但书规定，尚有讨论的余地。这是我们对但书规定和刑法分则规定的罪量要素之间关系的一个逻辑上的考察。当然，在司法实践中如何适用法律，这是另外一个问题。