再察信义义务对实际控制人或控股股东影响的合理性

一、信义义务的内涵及映射

信义义务非发源于本地土壤系移植英美，而其域外起源则源于信托领域。一般说来信义义务的核心系忠实义务，而美国法信义义务之下尚有注意义务、勤勉义务或谨慎义务两类子义务。[2]对应国内一般将董事的勤勉忠实义务视为信义义务的构成，但就实践情况来看，原规定下的信义义务旨在为董事勾勒出崇高的职业愿景，但实践下来我国公司法仅规定了董事信义义务外壳但实质内容却紊乱、匮乏，信义义务规范体系名不副实。[3]目前学界对于信义义务的观点存在一元论，二元论以及三元论的观点，但目前学界对于二元论为主流观点即信义义务包括注意义务和忠实义务。而回归到我国《公司法》第一百八十条规定当中可见，我国仅规定了忠实、勤勉义务并未列举注意义务，由是此等同于我国立法上将勤勉义务推定为注意义务。而根据域外的相关规定可见对于注意义务的理解更多侧重于程序上进行辨别，即如果董事履行实际职务行为时如若未能按照公司内部治理框架履行相应程序，则视为其未能尽到注意义务。同时第一百八十条第二款亦补充公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前述忠实勤勉义务条款。

由此引申出新的问题即实际控制人与控股股东其非执行公司事务负担忠实勤勉义务，但在第一百九十二条实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任，本次《公司法》明确将实际控制人、控股股东执行公司事务或非执行公司事务但有指示行为的仍然需要负担忠实勤勉义务是否存在越权之嫌。信义义务源于信托，而信托关系中的委托人与受托人共同构建完整义务框架，而在公司治理体系中信义义务系基于股东作为委托人，董、监、高则作为受托人需依照对公司有利的方式履行自身忠实勤勉义务的情况下。但按照《公司法》现有规定改变了原有三会一层的治理结果，转而变更为可以单层制治理的情况下，一般公司治理模式从三会一层衍生出二会一层，而管理层通说认为负责公司具体执行事务且具有管理职能的人员应属管理层范畴，并不仅仅局限于总经理。但是需要注意的是按照现有股东会、董事会的职能划分可见，公司治理层中的忠实勤勉义务其并不直接源于股东的委托，而是基于董事会或执行公司事务的董事选任公司总经理的方式再行赋权管理事务。据此将管理层纳入到信义义务当中，根据一般转委托的原理尚且有董事将部分管理职能通过章定或法定的方式让渡于管理层负责，其映射尚有原理可循。但公司实际控制人与控股股东基于其个人利益与公司利益之间的高度同一性，此时将公司实际控制人或控股股东因执行公司事务而纳入到“受托方”而对执行行为或指示行为负担忠实勤勉义务，谁是委托人？

二、实际控制人、控股股东与公司利益的同一性再省

实际控制人、控股股东本质即可以通过自身的表决优势实际对公司事务产生支配力的股东，一般公司虽有其独立人格且财产亦独立，但公司主体资格灭失前股东可以通过利润分配的方式分得其应有收益，而在公司主体灭失时股东亦享有公司剩余资产的分配权，所以本质上而言为何民间通常将公司的财产与股东个人之间的财产容易画等号，其缘由在于股东往往可以通过多种方式，无论是合规的还是不合规的将公司的财产转化为自身财产。基于此实际控制人或控股股东往往可以对公司决策施加支配影响，进而对该部分的决策后果承担相应的风险，当然也同样享有该决策所带来的收益。但是无论决策如何，最终各方的利益往往呈现高度同一性。所以基于此在公司治理结构中才会出现股东会选任董事会成员或执行公司事务董事，本质是股东通过表决的方式将公司管理职权赋权给董事执行，形成所有权与管理权相分离且作为公司治理基本支柱延续至今。

但实践可见实际控制人或控股股东与公司的利益亦并不总是呈现同一性，甚至是一人有限责任公司中股东利益亦非完全同公司利益相一致。从现行《公司法》多处体现了股东滥用股东权利损害公司、其他股东或债权人利益的需要对其滥用行为承担后果的规定，本身亦能够佐证实务工作中的股东滥用股东权利损害公司利益之情形并不鲜见，进而需要不断完善并规制此类滥用股东权利损害公司利益行为。故而对于逻辑上股东利益与公司利益同一性有必要进行复盘。笔者认为主要原因是因为虽然公司的利益最终可以通过股东会分红或清算甚至是单位股权价值增幅再行转让的方式予以体现到股东个人利益之中，但是公司的程序性要求导致这种同一性往往存在迟滞，导致股东不得不将这种同一性打破。诸如典型的公司违规分配红利，按照规定公司分配红利需要扣减往年亏损后再行提取法定公积金后再行决议是否需要提取任意公积金，然后才能作为分配基数对外分配，但是就目前实践情况来看绝大多数公司根本不存在法定公积金分配的流程，无论是实际控制人、控股股东或是小股东都基于投资获利的目的进行投资的情况下，这种分红的需求上面就会产生时间上的冲突，可分配红利上的冲突，实践中经常发生的抽逃出资的事由之一即通过虚增公司利润实现实缴资本金进行抽逃回转到股东个人账户的情形，这一点就能佐证，理论上的同一性碍于组织法上的程序要求导致其效果大打折扣。

另有公司治理过程中囿于目前我国依然以3人以下的有限责任公司数量占比最多，也就决定了往往公司治理当中难以摆脱所有权与经营权相分离的现实，而人数较少的情况下一般公司治理配置多为大股东担任公司执行董事并兼任公司总经理职务，而由小股东担任公司监事的这种治理模式，也就决定了这种治理状态下难以符合《公司法》上的高组织要求，往往公司并未出现纠纷时这种治理状态并不会导致公司经营效率下降，相反基于公司股东直接支配经营，其前期效率往往更高。所以因为组织上的不合规必然注定股东的利益与公司利益之间的不相符结果。

三、第一百九十二条的连带责任的合理性再察

《公司法》第一百九十二条规定，公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。基于条文拆解可见如果公司实际控制人、控股股东指示董事、高级管理人员从事损害公司或其他股东利益的行为需对该结果承担连带责任，此时实际控制人或控股股东并不兼任董事、高级管理人员职务。

对此，逐一分析即理论上控股股东、实际控制人能否对董事、高级管理人员指示经营管理行为？根据《公司法》对于股东权利、董事或高级管理人员的分配可见，股东并不直接参与公司经营管理事务，其仅可以通过参与股东会并对会议议题进行表决的方式对涉及到公司宏观重大事项进行决议，而董事会则是根据法定或章定的方式对公司经营管理中观事项进行决策，而微观层面则是通过章程授权经理就公司具体经营管理事项进行决策。可见理论上股东并不直接参与到公司经营管理事项中经营决策当中。但实践中实际控制人或控股股东可以通过股东会对董事会成员进行选任的方式予以清除出董事会，尽管本次新法注意到了董事会成员可能因为履职导致股东会通过罢免的方式对其进行解聘，所以要求无正当理由不得对董事进行解聘。但是无正当理由的涵射过宽，对于公司内部治理事项的谨慎性干预势必导致这种合理性解聘的认定存在一定的障碍，而股东会往往还是可以通过选任权而对董事施加威压，进而通过指示的方式要求董事从事与公司利益或其他股东利益不一致的行为，但此时的本质是股东利用其持有的支配优势要求董事、高级管理人员实施损害行为，董事、高级管理人员如若不应允显而易见即可能以股东会解聘的方式对其进行解聘，直至实际控制人或控股股东可以找到合适的“代言人”，更何况往往董事、高级管理人员还是由股东兼任的情况下。

所以讨论至此，董事或高级管理人员受压接受的指示，其是否应当承担忠实勤勉义务下的责任？如果要求控股股东、实际控制人对指示结果与董事、高级管理人员承担连带责任则必然需以董事、高级管理人员承担责任为基础。然实际控制人或控股股东利益与公司利益不同一下，董事、高级管理人员还能否具备履行忠实勤勉义务的条件？如若不具备，该连带责任的基础都不存在，实际控制人或控股股东的连带责任何以存在？而且根据前述有限责任公司股东人数较少的情况下，往往也是由实际控制人指定第三人或控股股东自己担任执行公司事务的董事，此时实际控制人或控股股东虽有董事之外像但却实际以支配力为核心从事损害公司利益或其他股东利益的，毫无疑问应当适用第二十一条滥用股东权利担责规定，回归到第一百九十二条中此时的实际控制人、控股股东能够指示的核心亦为其支配力时，董事、高级管理人员显然已经呈现“虚位”事实，再行要求董事、高级管理人员担责并由实际控制人、控股股东的担责，显然存在重形式轻实质的问题。

另外连带的究竟是何种责任？第一百九十二条中表述内容为损害公司或股东利益的可见其本质是董事、高级管理人员履行经营管理职权内容实施了侵害公司或其他股东利益的行为，进而导致公司利益或其他股东利益的减损。所以一般侵权原理下如果实际控制人、控股股东指示董事、高级管理人员从事了相关侵害行为需要对此承担连带责任的也就意味着对于公司或受损股东而言，其可以要求任意一方对损失进行赔偿补足，但是实际控制人或控股股东而言其通过指示必然会有所“得”才会导致公司或其他股东利益有所“失”的情况下，如果受指示董事、高级管理人员先行赔付后，能否向指示主体进行追偿？对此《公司法》并未有规定。同理如果公司或其他股东要求实际控制人、控股股东先行赔偿的，则从公允角度看其无权再行向接受指示的董事或高级管理人员进行追偿，方才公允，因为其“所得”恰好足以填平“所失”。所以前后两者对于公司或其他受损股东利益索赔的结果来看，前者向董事、高级管理人员索赔相较于后者向实际控制人或控股股东进行索赔的规定对于董事、高级管理人员的苛责性更高，据此罪魁祸首为“实际控制人、控股股东”的情况下，却分两类路径过分加重了董事、高级管理人员的责任，难以令人信服。

再则《公司法》第一百九十三条亦新增董事履职责任险，即公司履行职能时导致的损失可以由承包机构对此予以赔付，而一旦公司或受损股东提请向受指示的董事进行索赔且承保机构进行理赔的，此时董事是否还需要为其执行指示行为导致的公司或其他股东利益减损进行赔偿？从保险理赔功能看董事显然不需要再行赔付，进而实际控制人、控股股东也无需进行赔付，结果就是公司或其他股东受损利益得以补足，实际控制人或控股股东无需负担实际损失，董事亦无需负担实际损失，明显也存在实质责任的缺位。

四、对第一百九十二条内容的再修正

本次新法将以股东会治理中心大幅转向为股东会治理中心模式下，本次新法中修订条文内容中关于新增董事职权内容，故而其原理即权责应对等的方式对董事提出了更高的要求，第一百九十二条未能表意即董事、高级管理人员接到实际控制人、控股股东指示从事损害公司或其他股东利益的行为指令时，应当予以拒绝执行，否则即应当担责。但其未能考虑到前述的股东会依然享有解聘董事会成员的权利，尽管本次新法赋能董事被不合理事由解聘时的索赔权，但并未改变实际控制人或控股股东可以任意解聘董事的事实，此为讨论基础。

而第一百九十二条的立法本意应是为避免控股股东、实际控制人通过指示方式损害公司或其他股东利益之后，但因为其并非履行董事或高级管理人员职务导致无法对其进行追责，进而造成责任体系闭环不能达成。但笔者认为董事、高级管理人员接受指示的本源是因为实际控制人、控股股东利用其支配力施加威压所不得不实施的履职行为。那么对于实际控制人、控股股东的追责仍然应当回归到其“滥用支配权”层面。《公司法》第二十一条、第二十二条、第二十三条均有规定股东滥用其权利损害公司、其他股东利益或债权人利益的行为应当承担赔偿责任。但因为对于“滥用股东权利”认定往往因为举证路径过长导致认定比较困难。但结合第一百九十二条中受指示董事、高级管理人员可以作为被指示主体，其可以通过提交“被指示”以及对该指示可能损害公司或其他股东利益的行为表示“怀疑”的内容证明其已经履行了忠实勤勉义务，同时通过该举证内容将实际控制人或控股股东滥用股东权利的事实予以披露，完整自我免责的自证。

据此既可以通过董事、高级管理人员举证存在实际控制人、控股股东滥用股东权利实施“指示”行为的事实，也可以为董事、高级管理人员有无尽到忠实勤勉义务进行公允评价。同时对于受损公司或其他股东而言其可以通过向实际控制人或控股股东进行索赔的方式填平损失，也可以避免承保机构成为公司治理缺陷的兜底者，陷入射幸风险中。