刘志：美国法律域外适用的司法实践及启示（下）

三、美国法律域外适用的正当程序要求

法律的域外适用和正当程序是两个不同的问题。因为法律域外适用解决的是美国法律域外适用的效力和范围，而正当程序问题解决的是某一法庭就具体某一被告有无对人管辖权。国内有学者认为正当程序要求是法庭在两步分析法之后的第三步，这是不准确的。因为2015年在审理美国诉Sidorenko案时，法院在根据两步走分析法的第一步得出相关法条没有域外适用效力后，并没有进行第二步再探讨通过法律的“关注点”转化成国内法适用的可能，而是直接认定对被告的审理违反了正当程序要求，并据此判决公诉方败诉。

美国宪法中有两个法条涉及正当程序要求，即第五修正案和第十四修正案，文本内容一致，第五修正案限制联邦政府权力，第十四修正案限制州政府权力。本文只讨论第五修正案。美国宪法第五修正案中规定：“任何人不能未经法律正当程序而被剥夺生命、自由或财产。”该修正案还规定：“保护所有在美国境内的人，包括公司，外国人以及推定地寻求再次进入美国的公民。”在美国诉海耶斯案中，美国最高法院认为，当“美国在根据（宪法）第三条设立的法庭起诉一个外国国民时，所有的程序受宪法规制。因此，当美国法院在审理涉及美国法律域外适用的案件时，就算被告是身处美国境外的外国人，也必须考虑该被告的正当程序保障。

（一）联系分析理论

2003年，美国法院在审理美国诉尤瑟夫案时，认为“为了确定联邦刑法的域外适用效力符合合理程序要求，被告与美国之间必须存在足够的联系”，以保证法律的适用“不是武断或显失公平的”。一般认为，当被告的行为符合以下五项根据国际习惯法公认的域外管辖原则时，就说明被告与美国之间存在足够的联系：一是客观属地管辖原则，罪行发生在一个国家，但后果产生在另一个国家；二是国籍原则，被告是其国民；三是保护原则，罪行侵犯了追诉国的核心利益；四是保护性管辖原则或被动人格原则，受害者是追诉国国民：五是普遍管辖原则，国际社会普遍谴责或国际公约禁止的罪行。例如，在美国法院审理美国诉尤瑟夫案中，被告企图炸毁菲律宾航空公司的飞机是为其准备炸毁美国商用飞机的演练，这种行为侵犯了美国和美国公民的利益，基于保护原则，被告和美国建立了足够的联系，对被告的审判不违反正当程序。

（二）正当程序的两个关联部分理论

2013年，在美国地区法院审理美国证券交易委员会诉斯特劳勃案时，法院提出了一套新的理论体系，即正当程序需要满足“两个相互关联的部分”：最低限度联系调查和合理性调查。美国证券交易委员会诉斯特劳勃案的案情大致如下：三名被告均为匈牙利一家电信公司的高管，该电信公司在美国交易所上市交易，美国证券交易委员会指控三名被告为获得马其顿政府对其公司的优惠待遇，行贿马其顿政府官员1000万欧元，并为此修改了美国上市公司的财务报表等文件。美国证券交易委员会根据美国反海外腐败法的反行贿条款和相关财务规定对其提起诉讼。法院就被告的正常程序保障，开展了最低限度联系调查和合理性调查。

1. 最低限度联系调查。1945年，美国最高法院首次确立了最低限度联系标准。当时美国最高法院审理了一起总部在美国特拉华州的企业是否需要根据华盛顿州的法律缴纳失业保险金的案件。最低限度联系标准的基本理论框架如下：被告“处在一个法庭的司法管辖领土内是该法庭作出对他有强制力判决的基础”，但“如果他不在该法庭管辖的领土内，他要有与该法庭管辖的领土最低限度的联系，这样维持诉讼才不违反公平和实质正义的传统观念”。因为美国是联邦制政体，各州也有司法权，1945年的这起案件成为美国各州法律在其他州域外适用的先例，衍生出跨越各州的长臂法律，并成为美国在国际社会行使长臂法律的源头。最低限度联系调查的提出最初是为保护被告，给司法机关行使司法管辖权设立了一个门槛，“使潜在的被告在最初行动的时候有最低程度的确定，自己的行为是否会导致责任和诉讼”，能够预期自己会不会因为某一行为被送上美国法庭。但在实际中，特别是涉及美国国家利益的时候，这个门槛往往被人为地压得很低，甚至只要原告“证明被告与美国有联系，此联系又引起了诉讼即可”。回到美国证券交易委员会诉期特劳勃案，法庭最后认定被告的行为满足最低接触条件。

2.合理性调查。“一旦法院确定了被告有意地与法庭建立了最低接触后，这些接触可结合其他因素决定法院主张对该被告的管辖权是否符合公平和实质正义”，具体包括三个方面考虑因素：一是法律适用对被告的负担；二是审理国对审理该案的利益；三是原告获得便捷有效救济的利益。法院认为，美国政府对审理此案有切实利益，因为需要保护美国股民的利益和正常的股票交易秩序。原告美国证券交易委员会作为负责监管证券交易的政府部门，因职责所系具有获得便捷有效救济的需要。该案的关注点主要是法律适用对被告的负担。被告辩称在美国跨国诉讼对其困难重重。法院认可该观点，但认为他们的情况还没有构成一个罕见案例，能够使“公平和实质正义中最低的要求击败审判管辖权的合理性”。简单来说，尽管法院承认被告参与外国诉讼面临各种困难，但认为美国保护国内投资者和证券市场秩序的利益远大于保护被告便利诉讼的利益。法院最后也承认“在此类案件中，几乎没有（案件）是基于公平原因，否定了司法管辖权”。

由此可以看出，在美国法律的域外适用问题上，美国司法机关通过一系列判例建构了一个分析体系。原则上，美国法律遵循无域外效力推定原则，但在分析具体案件时，法院需要首先审查拟适用的法律条文本身是否明确规定了域外适用效力，如果相关法条没有规定域外适用效力，就需要判断相关法条的国内适用效力，能否以该法律的关注点作为连接，将案件作为美国域内案件审理。同时在审理案件时，法院必须考虑美国法律适用的正当程序要求，以保障被告的合法权利。

四、对我国的启示

近年来，我国先后制定反制裁法、对外关系法、外国国家豁免法等一系列重要涉外法律，涉外法治工作取得重大成果。美国法律域外适用的实践历史悠久，形成了成熟和不断发展的体系，对我国的启示主要有以下四点。

（一）国家利益优先原则

“美国法律的域外适用源自保护美国法律和国家利益。”美国虽然长期标榜司法独立，鼓吹“三权分立”，但是美国法律域外适用的相关立法、司法从来都是紧紧围绕美国的国家利益这个核心开展。德国法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫称美国最高法院的大法官为“披着法袍的政治家”。近年来，不论是美国反恐战争，还是打击中美洲的贩毒集团，还是对我国的打压，美国司法界历来积极利用法律武器，成为服务美国重大国家利益的“急先锋”。

中国特色社会主义检察制度是党领导人民在法治领域的伟大创举，是中国特色社会主义司法制度、政治制度的一部分。检察机关更要自觉提高政治站位，自觉抵制“三权分立”等错误思想，紧紧围绕维护国家安全、社会稳定、企业和公民的合法权利做好检察工作。

（二）检察机关在涉外法治中发挥重要作用

通过分析美国法律域外适用的原则可以发现，相关法律和规则虽然主要是由美国国会和法院系统共同建立的，但是美国检察机关发挥了重要的引领作用。美国判例法体系要求检察机关针对司法实践中的问题，通过具体案件起诉方式，不断将涉及美国法律域外适用的重大问题提交法院，并通过公诉方式提出自己的主张，从而使法院不断明确、修订相关法律规则以适应司法实践。在我国，检察机关是宪法规定的法律监督机关，与公安机关、审判机关相互配合、相互制约，在“四大检察”业务方面，更可以通过能动履职主动发现问题，以具体的案件办理、法律监督活动，推动我国法律域外适用的发展。

（三）进一步加强涉外法治体系建设

得益于判例法优势，美国司法系统在法律域外适用和正当程序等方面，在旧理论基础上不断演变，层出不穷，体系不断完善、丰富，以不断适应司法实践需要。近年来，党中央高度重视涉外法治工作，全国人大也出台了一系列重要涉外法律，在国际上也成功处理了一批有影响力的重大涉外案件，涉外法治工作取得重大成就。我国检察机关作为重要的司法机关，可以就相关法律在实践中的具体应用，结合检察职能，不断探索涉外法治工作模式和总结成熟经验，适时出台相关司法解释、典型案例、指导性案例，加强释法说理，以案释法，不断完善涉外法治法律工作体系。

（四）加强对美国法律体系的研究

美国一直是我国外交工作的重点国家。在中国的涉外法治建设中，深入研究美国法相关问题，妥善应对美国运用法律手段损害我国国家利益是一个特别重要的课题。在研究美国判例时可以发现，虽然美国法官出发点是维护美国国家利益，但法院判决书洋洋洒洒数万字，甚至十几万字，逻辑严谨、推理严密、分析全面，得出的结论具有很强的“迷惑性”。只有深入研究美国相关法律制度，才能发现其中隐藏的本质问题和错误，揭露美国以法律为武器，表面上宣扬“公平”“正义”，实质上推行霸权主义、强权政治、“美国优先”的真相，才能更好地做到“知己知彼”。同时，我们也可以借鉴美国法律相关经验，守正创新，推动我国涉外法治建设。